Работаем по госзаказу: подводные камни
Как застройщику защитить себя, работая с государством? Как выполнить подряд и получить от заказчика (государства, министерства, департамента) деньги за свою работу? Какие хитрости выдумывают государственные органы, чтобы не платить, к чему придираются и как защитить себя от этих “подводных камней”?
Рассказывают Елена Козина, старший партнёр адвокатского бюро «ЭЛКО профи» (г.Москва), и Малика Король, руководитель судебного управления «ЭЛКО профи».
К каким сложностям подготовиться, если вы хотите работать по госзаказу?
Работая с госзаказами, подрядчик не должен ожидать того, что в процессе выполнения работ цена контракта изменится в сторону увеличения. Закон 44-ФЗ, который регулирует все этапы сделки с госзаказчиками, допускает колебание цены в ту или иную сторону не более чем на 10%, при условии, что это разрешено документацией о закупке и/или контрактом. Закон 223-ФЗ, который, на наш субъективный взгляд, более лоялен к подрядчику, допускает колебание цены не более чем на 30%. В силу данных норм целесообразно на стадии подачи заявки на участие в закупке трезво оценивать свои силы и не заблуждаться в формате «сейчас укажем в заявке всё, что устроит заказчика, а потом будем решать проблемы по мере их поступления». Именно на этом этапе и создаются предпосылки проблем с исполнением госконтрактов: заказчик устанавливает рамки, в которые пытается втиснуться подрядчик (застройщик) в погоне за контрактом.
Также сложно продлить сроки по госконтрактам. Например, 44-ФЗ допускает продление срока только один раз, а 223-ФЗ оставляет вопрос о допустимости изменения срока на усмотрение сторон (все зависит от условий положения о закупках и контракта (договора)).
Желая работать по госконтракту, будьте готовы к тому, что спустя время после сдачи части работ (а иногда и объекта в целом) цена контракта может измениться не в интересах подрядчика. Происходит это из-за получения заказчиком заключения о достоверности сметной документации. Заказчики включают такое условие в контракт (договор) и подрядчику уже трудно оспаривать его, так как он согласился с ним, подавая заявку, подписывая контракт. Да, если исходить из совокупного толкования норм Градостроительного кодекса РФ, такое заключение должно быть получено до выполнения работ, но на практике всё иначе.
На стадии исполнения договора нужно быть готовым к тому, что документация не будет передана до начала работ полностью. Плюс заказчик будет её корректировать в процессе выполнения работ. Такое поведение можно расценить как ненадлежащее встречное исполнение обязательств со стороны кредитора (заказчика) и соразмерно перенести срок исполнения обязательства должника (подрядчика) в случае предъявления заказчиком требования о нарушении срока выполнения работ (статья 405 ГК РФ).
Также не стоит выполнять работы, которые не предусмотрены проектной и рабочей документацией. Это так называемые дополнительные работы. Если такие работы не согласованы заказчиком, то платить за них он не обязан.
При подписании дополнительного соглашения о корректировке цены работ после получения положительного заключения о достоверности сметной документации необходимо обратить внимание на то, из чего в итоге сложилась цена работ. Часто заказчик закладывает в расчёт стоимости работ понижающие коэффициенты, не предусмотренные положением о закупках, конкурсной документацией или законом.
Госконтракты часто не содержат условия о порядке расторжения договора по инициативе подрядчика, а также о порядке расторжения договора и сопутствующих действий подрядчика по передаче строительной площадке и сдаче работ. Поскольку нигде не установлены сроки, в течение которых подрядчик должен освободить строительную площадку и сдать фактически выполненные работы, то на практике заказчик редко даёт подрядчику разумное время на подготовку документации, актов, справок, площадки к передаче. Также не урегулирован вопрос порядка проведения экспертной оценки объёма фактически выполненных работ до передачи объекта новому подрядчику.
Что учесть в договоре подряда?
Важно сопоставить свои возможности с запросом заказчика. Очень многие подрядчики в погоне за репутацией соглашаются на цену, которая в дальнейшем становится для них убыточной. Это потому, что компании, за плечами которых есть качественно исполненные контракты, получают преимущество. В будущем планируется создание рейтингов, снижение требуемого размера обеспечения для компаний с опытом. А это — немалые плюсы.
Возвращаясь к вопросу о том, что нужно учесть в договоре, рекомендуем внимательно смотреть или откорректировать (если удастся) условие о допустимости корректировки сметной документации после выполнения работ. Именно вследствие этого условия в итоге подрядчик уходит в минус. Например, мы вели дело против РЖД, где последние существенно снизили цену договора спустя 1,5 года (речь идёт о сумме около 100 млн ₽), оправдывая такое право условиями договора и положительным заключением экспертизы по определению достоверности сметной документации. Несправедливо? Да. Убыточно? Ещё бы! Безусловно, мы защитили интересы доверителя, но не у всех есть мы. Поэтому при заключении договоров обращайте внимание на такое условие, а если оно имеется и не подлежит корректировке — внимательно проверяйте понижающие коэффициенты, которые заказчик применит при «сторнировании» цены и КС-2, КС-3.
На что имеет право заказчик работ?
Заказчики вправе делать то, что предусмотрено законом и договором. Госконтракты предоставляют им карт-бланш. Порой, изучая такие контракты, поражаешься, насколько они «прозаказчиковые».
Ну а в целом, заказчик вправе проверять работы на каждом этапе, требовать от подрядчика надлежащего исполнения принятых им на себя обязательств.
К чему чаще всего придираются заказчики?
Часто придирки сыпятся на стадии сдачи-приёмки. Госзаказчик проверяет работы досконально и очень тщательно. Отклонение от параметров, например, на 0,5 мм — отказ в принятии работ.
С какой целью это делают? Во-первых, госконтракты строго регламентированы, и они обязаны следовать установленным параметрам. Во-вторых, источником финансирования является бюджет, и здесь каждая копейка, которая должна пойти в карман подрядчика, на счету.
Также подрядчики постоянно получают штрафы за нарушение техники безопасности, вплоть до штрафа за размещение носков на радиаторе (и такое было).
Как защитить себя от необоснованных претензий?
Ответ прост: внимательно изучать документацию и не совершать отклонения, правильно оформлять акты выполненных работ и справки о стоимости. Это подчас трудно осуществить на практике вследствие поздней передачи документации по каждому этапу работ или постоянной её корректировки.
Обезопасить себя можно, лишь выполняя работу строго при наличии документации со штампом «в работу», то есть когда заказчик согласовал выполнение работ именно так, а не иначе. Далее — следовать этой документации. В случае необходимости отклонения от согласованной документации, необходимо получить новое согласование заказчика до начала работ.
Какие права имеет подрядчик, застройщик?
Подрядчик вправе приостановить работы в случае неисполнения заказчиком встречных обязательств. Здесь мы возвращаемся к вопросу о своевременном предоставлении документации, разрешения на строительство, получении заключения о достоверности сметной стоимости. Кажется банальным, но все об этом забывают.
Часто ли проблемы, о которых мы говорим, связаны с действиями субподрядчиков?
К сожалению, генподрядчик несёт ответственность за действия субподрядчиков. Поэтому ссылаться на их нарушения — неправильно.
Многие подрядчики, оправдывая погашение аванса, ссылаются на то, что часть аванса ушла на выплату аванса субподрядчикам. Но, когда нарушен срок погашения аванса (срок выполнения работ по этапу), то ссылка на неотработку аванса субподрядчиком будет несостоятельна. Придётся вернуть аванс заказчика и/или уплатить штраф (неустойку), а потом уже разбираться самим с субподрядчиком. Равнозначно несостоятельна будет ссылка на нарушение сроков генподрядчика вследствие нарушения сроков субподрядчиками.
На каком этапе консультироваться с юристом?
Юрист необходим ещё на стадии принятия решения об участии в закупке. Именно на этой стадии правовая экспертиза положения о закупке, конкурсной документации и других актов позволит знать все болевые точки и быть к ним готовыми.
Учитывая характер госзакупок, скорее всего, придётся заключить договор/контракт на условиях заказчика. Однако это не говорит о безнадёжности и беспомощности застройщика. Предупреждён — значит вооружён.
Лучше штатный юрист или специалист со стороны?
«Свои» юристы (in-house lawyer), безусловно, необходимы, поскольку внутренний документооборот масштабный, необходимо постоянно давать правовую оценку каждому шагу подрядчика и оценивать все риски. Однако, исходя из нашего опыта работы с подрядными спорами, а их было немало — именно консалтинговые юристы могут спасти ситуацию и «вытащить» подрядчика из передряги.
Внутренние юристы редко сталкиваются с неординарными спорами, а консалтинговые имеют с ними дело чуть ли не ежедневно. Специалист на стороне, помимо всего прочего, обладает своеобразным фильтром, не позволяющим затуманить взгляд мнением руководителя, эмоциям, «дружеским» отношениям с заказчиком и т.п.
В случае конфликта — как можно быстрее обращаться в суд или всё же пытаться вести переговоры, находить компромиссы?
Всегда лучше попробовать договориться, потому что судебная тяжба — болезненна. Как показывает практика, предъявить претензии подрядчику со стороны заказчика есть возможность всегда. А вот подрядчики не всегда имеют такую возможность: либо договор не содержит каких-либо прав подрядчика на привлечение заказчика к ответственности (хотя ответственность подрядчика часто предусмотрена практически за каждый чих), либо подрядчик не совершал определённые законом действия (письма о приостановлении работ, о необходимости согласования дополнительных работ и т.д.), в связи с чем лишился права ссылаться на нарушения со стороны заказчика.
Если же договориться не удаётся, нужно идти в суд и отстаивать свои права. Не стоит сидеть и ждать, пока пройдут сроки на судебную защиту нарушенного права.
В настоящее время на федеральном уровне озвучена поддержка очень ограниченной части крупных строительных компаний. Однако статистика показывает, что строительная отрасль Санкт-Петербурга находится в более тяжелом состоянии, по сравнению с другими регионами. Союз строительных компаний «Союзпетрострой» с самого начала введения ограничений и в настоящее время продолжает бороться за спасение строительного бизнеса.
Тревожные цифры
По данным Росстата, в Санкт-Петербурге в 1 кв. 2020 г. использование строительными организациями производственных мощностей сократилось на 15-20% до среднего уровня по стране. С 3 кв. 2019 г. индекс предпринимательской уверенности петербургских строителей постоянно снижается и находится на более низком уровне, по сравнению с Северо-Западом и РФ в целом. На фоне тенденции роста средней обеспеченности по Российской Федерации, и роста обеспеченности в Москве (и Ленинградской области) в 1 кв. 2020 г. на Северо-Западе и в Санкт-Петербурге обеспеченность заказами снижается.
На фоне общей тенденции снижения обеспеченности финансированием, но при росте обеспеченности в РФ, Москве (и, частично, Ленинградской области) в 1 кв. 2020 г. на Северо-Западе и в Санкт-Петербурге обеспеченность финансированием постоянно падает. На фоне общего снижения числа строительных предприятий по РФ (за исключением аномального роста в Ленинградской области) в Санкт-Петербурге с января 2019 число предприятий сократилось на 14%. Очевидно, что часть предприятий Санкт-Петербурга сменила прописку на Ленинградскую область, так как оценивает его более благоприятным регионом для строительной деятельности.
Поддержка нужна всем
В настоящее время из всех предприятий строительного комплекса на федеральном уровне озвучена поддержка только компаний, включенных в Перечень системообразующих предприятий, а также компаний-застройщиков жилья комфорт-класса (субсидирование процентной ставки по ипотеке и выкуп квартир корпорацией Дом.РФ), т. е. в основном только очень ограниченной части крупных компаний. «Мы считаем такой подход в корне неправильным, – говорит Лев Каплан, вице-президент, директор «Союзпетростроя». – Для Санкт-Петербурга системообразующими являются не только строительные компании и производители стройматериалов, перечисленные в Перечне, но в целом весь строительный комплекс города и прежде всего – компании малого и среднего бизнеса: заказчики-застройщики, генподрядчики, субподрядчики, выполняющие общестроительные и специализированные работы, производители строительных материалов; проектные и изыскательские организации, риэлторы».
По данным Петростата, объём работ организаций вида деятельности «строительство» в январе-феврале 2020 года составил в целом 52 638 млн руб., причём из них только 18 469 млн руб. (35% от общего объёма работ) приходится на долю крупных и средних организаций. Получается, что 65% – доля малых компаний, а численность их работников составляет 11% от общего числа всех малых предприятий по городу. Таким образом, совместно компании малого и среднего строительного бизнеса выполняют около 75% общего объем работ по городу. В целом на предприятиях данного вида деятельности занято 5% от общего числа всех работников городских предприятий. А если учитывать мультипликативный эффект строительной отрасли (одно рабочее место в строительстве создаёт от 8 до 12 мест в смежных отраслях), строительная отрасль в целом обеспечивает около 40% рабочих мест в Санкт-Петербурге.
Сводный анализ сведений, собранных «Союзпетростроем» по репрезентативной выборке строительных организаций и производителей строительных материалов, показывает, что в апреле 2020 года у компаний происходит резкое снижение поступлений денежных средств – в среднем на 33,9% по отношению к апрелю 2019 года. «Вывод неутешительный: без поддержки со стороны государства для компаний строительного комплекса станет невозможным выполнение поставленной перед ними задачи сохранения численности сотрудников и выплаты им заработной платы, они вынуждены будут массово сокращать своих работников и банкротиться, что повлечёт за собой волну банкротств предприятий в смежных отраслях и массовый рост безработицы», – считает Лев Каплан.
В результате, государство потеряет значительную часть налоговых поступлений в бюджет от таких компаний, а также получит значительный рост расходов на выплату пособий по безработице как сотрудникам обанкротившихся строительных организаций, так и в связанных с ним отраслях.
Принятые предложения
При поддержке вице-губернатора Николая Линченко и профильных строительных объединений удалось отстоять право строительных компаний и промышленности стройматериалов продолжать свою деятельность без приостановки – как предприятиям непрерывного цикла. Кроме того, удалось добиться возможности увеличения авансирования при работе на объектах государственного заказа и возобновления работы Росреестра.
В начале апреля «Союзпетростроем» была собрана подробная статистика по налогам на фонд оплаты труда, а также по снижению выручки компаний строительного комплекса города. На основе собранных данных в органы государственной власти было направлено предложение инициировать на федеральном уровне снижение стоимости рабочей силы для работодателя, снизив совокупные налоги на ФОТ на размер аналогичных налоговых отчислений за предыдущий год. Данное предложение было поддержано Комитетом по труду и занятости населения Санкт-Петербурга и передано в Правительство Санкт-Петербурга для направления в федеральные органы власти. «Результатом стало снижение ставки страховых взносов для субъектов МСП. Мы считаем, что это произошло в том числе благодаря и нашей совместной работе с комитетом, – поясняет заместитель директора «Союзпетростроя» Ирина Толдова. – В соответствии с разъяснениями Минстроя в ответ на наше обращение в Правительство РФ ответственными за поддержку предприятий строительной отрасли являются региональные власти. И мы будем добиваться от них принятия соответствующих решений. Тем более, что мы имеем поддержку в этом вопросе со стороны Комитета по строительству и Законодательного собрания Санкт-Петербурга».
Саморегулируемые организации предложили исполнительной дирекции НОСТРОЙ усилить работу по продвижению законодательной инициативы об отчислении части дохода от размещения средств компфондов на нужды СРО и нацобъединения.
В Петербурге, 3 сентября, прошла Окружная конференция саморегулируемых организаций – членов Национального объединения строителей, зарегистрированных в Северной столице. На ней присутствовали представители 18 СРО города, задействованных в сфере строительства.
В мероприятии под председательством координатора НОСТРОЙ по Санкт-Петербургу Александра Вахмистрова также приняли советник президента НОСТРОЙ Даниил Кирилкин, вице-президент НОСТРОЙ Антон Мороз, исполнительный директор НОСТРОЙ Виктор Прядеин, финансовый директор НОСТРОЙ Светлана Кузнецова и директор Правового департамента НОСТРОЙ Виктория Панарина.
Данная Окружная конференция стала заключительной перед XIX Всероссийским съездом строительных саморегулируемых организаций. Ранее аналогичные мероприятия прошли во всех других федеральных округах. В значительной степени ее повестка к, была определена вопросами, которые будут представлены на предстоящем съезде саморегуляторов страны.
Приняли к сведению
Конференция началась с заслушивания информации о деятельности НОСТРОЙ и о бухгалтерской (финансовой) отчетности нацобъединения за 2019 год. Как сообщила финансовый директор НОСТРОЙ Светлана Кузнецова, смета прошлого года в доходной части была сформирована с учетом снижения поступления членских и вступительных взносов. Исходя из пессимистичного прогноза ожидалось, что количество членов СРО сократиться до 85 тыс. членов. Но в течение 2019 года их не уменьшилось, а, напротив даже увеличилось (чуть более 92 тыс. членов). Таким образом, за счет данного фактора и ряда других общая сумма доходов за 2019 год составила 763,6 млн рублей, что на 87,4 млн больше изначально рассчитанной. Расходы нацобъединения также оказались выше утвержденной в смете суммы в 576,9 млн рублей. Они составили 606,9 млн рублей (с учетом расходов из статьи «Резерва Совета»). Увеличение расходов связано с повышением интенсивности региональной работы, более активным проведением конкурсов профессионального мастерства, участием НОСТРОЙ в разработке Стратегии развития строительной отрасли Российской Федерации до 2030 года и т.д. Участники Окружной конференции утвердили данную отчетность.
Также Светлана Кузнецова представила к ознакомлению Смету расходов на содержание нацобъединения на 2021 год и изменения в Положении о формах, размерах и порядке уплаты отчислений СРО. В частности, последние предполагают увеличение размера отчислений взносов с 1 июля следующего года. Петербургские СРО приняли к сведению информацию о Смете для рассмотрения и принятия ее на предстоящем Съезде. Но не поддержали вопрос об изменениях в Положении. Саморегуляторы Петербурга пришли к выводу, что пока более правильным решением будет сохранить действующий размер членских взносов. Таким образом, не будет усилена финансовая нагрузка на строительные организации, которым сейчас и так приходится работать в сложных экономических условиях, связанных с последствиями пандемии и ограничительных мер.
В ожидании законопроекта
Исполнительный директор НОСТРОЙ Виктор Прядеин подробно рассказал о проекте Приоритетных направлений национального объединения на 2021 год. Сами они не претерпели существенных изменений с текущим годом и по-прежнему разбиты на четыре блока. А именно предполагают активную работу в направлениях: защита интересов СРО и их членов, потребителей строительной продукции; представление интересов СРО, профессионального строительного в органах государственной власти, местного самоуправления; содействие повышению безопасности и качества строительства; содействие повышение эффективности саморегулирования в строительстве. Но, тем не менее, в данном проекте Приоритетных направлений были учтены ряд последних предложений саморегуляторов, которые ранее были приняты на окружных конференциях.
Представители СРО Петербурга одобрили проект, а также поручили исполнительной дирекции НОСТРОЙ усилить работу по продвижению законодательной инициативы об отчислении части дохода от размещения средств компфондов на нужды СРО и нацобъединения. «Это относительно старая инициатива. Но она по-прежнему актуальная. Нам бы хотелось довести ее до логического конца»,- отметил координатор НОСТРОЙ по Петербургу.
Виктор Прядеин сообщил участникам конференции, что уже есть поручение курирующего строительную отрасль вице-премьера РФ Марата Хуснуллина о включении данной инициативы представителей СРО, НОСТРОЙ и Минстроя в план законопроектной деятельности правительства РФ на 2020 год. Также законодательную основу должны обрести и другие предложения участников рынка, направленные на снижение финансовой нагрузки на членов СРО. «Таким образом, поддержка правительства в данных вопросах у нас уже есть. Надеемся, что до конца текущего года – в начале следующего все наши предложения войдут в единый законопроект и будут приняты»,- добавил он.
Представители СРО сошлись во мнении, что именно после принятия данного законопроекта можно будет вернуться к рассмотрению вопроса о повышении отчислений СРО на содержание нацобъединения.
Оценить квалификацию
Директор Правового департамента НОСТРОЙ Виктория Панарина проинформировала участников конференции об отмене решения о ликвидации Автономной некоммерческой организации дополнительного профессионального образования «Академия профессионального образования Национального объединения строителей». Некоторое время деятельность Академии, сообщила она, была минимальной, ввиду чего начался процесс ее ликвидации. В настоящее время принято решение создать на данной площадке базовый Центр оценки квалификации. В том числе, им смогут воспользоваться СРО, в которых нет своих ЦОК. Сохранение Академии поможет избежать создания нового юридического лица. Представители СРО Петербурга поддержали данную инициативу аппарата НОСТРОЙ и изменения в Устав НОСТРОЙ, направленных на развитие системы независимой оценки квалификации и повышение качества образования в области строительства.
На окружной конференции также был рассмотрен вопрос о ротации членов Совета НОСТРОЙ от саморегулируемых организаций. Было принято решение оставить своими представителями в Совете НОСТРОЙ Алексея Белоусова и Антона Мороза. В состав Ревизионной комиссии НОСТРОЙ вновь войдет Татьяна Алексеева.
Также участники конференции определились со своими представителями в составе рабочих органов Съезда от Петербурга. В итоге в счетную комиссию войдет директор СРО Союз «Строители Петербурга» Олега Бритова, в мандатную – председатель Совета АСК СРО «ВСК» Владимир Алексеев, в редакционную – технический директор СРО Союз «Строители Петербурга» Сергей Фролов.
Кроме того, участники мероприятия рассмотрели и утвердили отчет Александра Вахмистрова по исполнению Плана координационной работы в Петербурге за 2019 год. А также отчет председателя Экспертного Совета НОСТРОЙ по вопросам совершенствования законодательства в строительной сфере Алексея Белоусова. Представители СРО утвердили кандидатуры, представленные на награждение наградами НОСТРОЙ, и поддержали инициативу коллег Сибирского федерального округа в постановление правительства РФ от 11.05.2-17 № 559 и по изменению законодательства с целью обеспечения предоставления СРО информации по договорам строительного подряда.