Работаем по госзаказу: подводные камни
Как застройщику защитить себя, работая с государством? Как выполнить подряд и получить от заказчика (государства, министерства, департамента) деньги за свою работу? Какие хитрости выдумывают государственные органы, чтобы не платить, к чему придираются и как защитить себя от этих “подводных камней”?
Рассказывают Елена Козина, старший партнёр адвокатского бюро «ЭЛКО профи» (г.Москва), и Малика Король, руководитель судебного управления «ЭЛКО профи».
К каким сложностям подготовиться, если вы хотите работать по госзаказу?
Работая с госзаказами, подрядчик не должен ожидать того, что в процессе выполнения работ цена контракта изменится в сторону увеличения. Закон 44-ФЗ, который регулирует все этапы сделки с госзаказчиками, допускает колебание цены в ту или иную сторону не более чем на 10%, при условии, что это разрешено документацией о закупке и/или контрактом. Закон 223-ФЗ, который, на наш субъективный взгляд, более лоялен к подрядчику, допускает колебание цены не более чем на 30%. В силу данных норм целесообразно на стадии подачи заявки на участие в закупке трезво оценивать свои силы и не заблуждаться в формате «сейчас укажем в заявке всё, что устроит заказчика, а потом будем решать проблемы по мере их поступления». Именно на этом этапе и создаются предпосылки проблем с исполнением госконтрактов: заказчик устанавливает рамки, в которые пытается втиснуться подрядчик (застройщик) в погоне за контрактом.
Также сложно продлить сроки по госконтрактам. Например, 44-ФЗ допускает продление срока только один раз, а 223-ФЗ оставляет вопрос о допустимости изменения срока на усмотрение сторон (все зависит от условий положения о закупках и контракта (договора)).
Желая работать по госконтракту, будьте готовы к тому, что спустя время после сдачи части работ (а иногда и объекта в целом) цена контракта может измениться не в интересах подрядчика. Происходит это из-за получения заказчиком заключения о достоверности сметной документации. Заказчики включают такое условие в контракт (договор) и подрядчику уже трудно оспаривать его, так как он согласился с ним, подавая заявку, подписывая контракт. Да, если исходить из совокупного толкования норм Градостроительного кодекса РФ, такое заключение должно быть получено до выполнения работ, но на практике всё иначе.
На стадии исполнения договора нужно быть готовым к тому, что документация не будет передана до начала работ полностью. Плюс заказчик будет её корректировать в процессе выполнения работ. Такое поведение можно расценить как ненадлежащее встречное исполнение обязательств со стороны кредитора (заказчика) и соразмерно перенести срок исполнения обязательства должника (подрядчика) в случае предъявления заказчиком требования о нарушении срока выполнения работ (статья 405 ГК РФ).
Также не стоит выполнять работы, которые не предусмотрены проектной и рабочей документацией. Это так называемые дополнительные работы. Если такие работы не согласованы заказчиком, то платить за них он не обязан.
При подписании дополнительного соглашения о корректировке цены работ после получения положительного заключения о достоверности сметной документации необходимо обратить внимание на то, из чего в итоге сложилась цена работ. Часто заказчик закладывает в расчёт стоимости работ понижающие коэффициенты, не предусмотренные положением о закупках, конкурсной документацией или законом.
Госконтракты часто не содержат условия о порядке расторжения договора по инициативе подрядчика, а также о порядке расторжения договора и сопутствующих действий подрядчика по передаче строительной площадке и сдаче работ. Поскольку нигде не установлены сроки, в течение которых подрядчик должен освободить строительную площадку и сдать фактически выполненные работы, то на практике заказчик редко даёт подрядчику разумное время на подготовку документации, актов, справок, площадки к передаче. Также не урегулирован вопрос порядка проведения экспертной оценки объёма фактически выполненных работ до передачи объекта новому подрядчику.
Что учесть в договоре подряда?
Важно сопоставить свои возможности с запросом заказчика. Очень многие подрядчики в погоне за репутацией соглашаются на цену, которая в дальнейшем становится для них убыточной. Это потому, что компании, за плечами которых есть качественно исполненные контракты, получают преимущество. В будущем планируется создание рейтингов, снижение требуемого размера обеспечения для компаний с опытом. А это — немалые плюсы.
Возвращаясь к вопросу о том, что нужно учесть в договоре, рекомендуем внимательно смотреть или откорректировать (если удастся) условие о допустимости корректировки сметной документации после выполнения работ. Именно вследствие этого условия в итоге подрядчик уходит в минус. Например, мы вели дело против РЖД, где последние существенно снизили цену договора спустя 1,5 года (речь идёт о сумме около 100 млн ₽), оправдывая такое право условиями договора и положительным заключением экспертизы по определению достоверности сметной документации. Несправедливо? Да. Убыточно? Ещё бы! Безусловно, мы защитили интересы доверителя, но не у всех есть мы. Поэтому при заключении договоров обращайте внимание на такое условие, а если оно имеется и не подлежит корректировке — внимательно проверяйте понижающие коэффициенты, которые заказчик применит при «сторнировании» цены и КС-2, КС-3.
На что имеет право заказчик работ?
Заказчики вправе делать то, что предусмотрено законом и договором. Госконтракты предоставляют им карт-бланш. Порой, изучая такие контракты, поражаешься, насколько они «прозаказчиковые».
Ну а в целом, заказчик вправе проверять работы на каждом этапе, требовать от подрядчика надлежащего исполнения принятых им на себя обязательств.
К чему чаще всего придираются заказчики?
Часто придирки сыпятся на стадии сдачи-приёмки. Госзаказчик проверяет работы досконально и очень тщательно. Отклонение от параметров, например, на 0,5 мм — отказ в принятии работ.
С какой целью это делают? Во-первых, госконтракты строго регламентированы, и они обязаны следовать установленным параметрам. Во-вторых, источником финансирования является бюджет, и здесь каждая копейка, которая должна пойти в карман подрядчика, на счету.
Также подрядчики постоянно получают штрафы за нарушение техники безопасности, вплоть до штрафа за размещение носков на радиаторе (и такое было).
Как защитить себя от необоснованных претензий?
Ответ прост: внимательно изучать документацию и не совершать отклонения, правильно оформлять акты выполненных работ и справки о стоимости. Это подчас трудно осуществить на практике вследствие поздней передачи документации по каждому этапу работ или постоянной её корректировки.
Обезопасить себя можно, лишь выполняя работу строго при наличии документации со штампом «в работу», то есть когда заказчик согласовал выполнение работ именно так, а не иначе. Далее — следовать этой документации. В случае необходимости отклонения от согласованной документации, необходимо получить новое согласование заказчика до начала работ.
Какие права имеет подрядчик, застройщик?
Подрядчик вправе приостановить работы в случае неисполнения заказчиком встречных обязательств. Здесь мы возвращаемся к вопросу о своевременном предоставлении документации, разрешения на строительство, получении заключения о достоверности сметной стоимости. Кажется банальным, но все об этом забывают.
Часто ли проблемы, о которых мы говорим, связаны с действиями субподрядчиков?
К сожалению, генподрядчик несёт ответственность за действия субподрядчиков. Поэтому ссылаться на их нарушения — неправильно.
Многие подрядчики, оправдывая погашение аванса, ссылаются на то, что часть аванса ушла на выплату аванса субподрядчикам. Но, когда нарушен срок погашения аванса (срок выполнения работ по этапу), то ссылка на неотработку аванса субподрядчиком будет несостоятельна. Придётся вернуть аванс заказчика и/или уплатить штраф (неустойку), а потом уже разбираться самим с субподрядчиком. Равнозначно несостоятельна будет ссылка на нарушение сроков генподрядчика вследствие нарушения сроков субподрядчиками.
На каком этапе консультироваться с юристом?
Юрист необходим ещё на стадии принятия решения об участии в закупке. Именно на этой стадии правовая экспертиза положения о закупке, конкурсной документации и других актов позволит знать все болевые точки и быть к ним готовыми.
Учитывая характер госзакупок, скорее всего, придётся заключить договор/контракт на условиях заказчика. Однако это не говорит о безнадёжности и беспомощности застройщика. Предупреждён — значит вооружён.
Лучше штатный юрист или специалист со стороны?
«Свои» юристы (in-house lawyer), безусловно, необходимы, поскольку внутренний документооборот масштабный, необходимо постоянно давать правовую оценку каждому шагу подрядчика и оценивать все риски. Однако, исходя из нашего опыта работы с подрядными спорами, а их было немало — именно консалтинговые юристы могут спасти ситуацию и «вытащить» подрядчика из передряги.
Внутренние юристы редко сталкиваются с неординарными спорами, а консалтинговые имеют с ними дело чуть ли не ежедневно. Специалист на стороне, помимо всего прочего, обладает своеобразным фильтром, не позволяющим затуманить взгляд мнением руководителя, эмоциям, «дружеским» отношениям с заказчиком и т.п.
В случае конфликта — как можно быстрее обращаться в суд или всё же пытаться вести переговоры, находить компромиссы?
Всегда лучше попробовать договориться, потому что судебная тяжба — болезненна. Как показывает практика, предъявить претензии подрядчику со стороны заказчика есть возможность всегда. А вот подрядчики не всегда имеют такую возможность: либо договор не содержит каких-либо прав подрядчика на привлечение заказчика к ответственности (хотя ответственность подрядчика часто предусмотрена практически за каждый чих), либо подрядчик не совершал определённые законом действия (письма о приостановлении работ, о необходимости согласования дополнительных работ и т.д.), в связи с чем лишился права ссылаться на нарушения со стороны заказчика.
Если же договориться не удаётся, нужно идти в суд и отстаивать свои права. Не стоит сидеть и ждать, пока пройдут сроки на судебную защиту нарушенного права.
Комитет госстройнадзора и госэкспертизы Ленобласти провел семинар об изменениях законодательства в градостроительной сфере. В ходе мероприятия был освещен широкий круг вопросов в этой области.
Новации происходят постоянно, и застройщикам не всегда удается оперативно в них разобраться. Именно для решения этой проблемы Госстройнадзор региона регулярно проводит семинары, в ходе которых специалисты ведомства оказывают консультационную помощь и отвечают на конкретные вопросы представителей строительных компаний.
«За прошлый год нами было выявлено нарушений значительно больше, чем годом ранее. То ли вы стали работать хуже, то ли мы – лучше», – пошутил председатель Комитета госстройнадзора и госэкспертизы Ленобласти Денис Горбунов. Он отметил также, что как раз с целью сокращения числа нарушений ведомство проводит семинар, поскольку есть понимание, что большая часть обнаруженных ошибок – есть следствие неосведомленности, а не намеренной халатности.
Замглавы Комитета госстройнадзора и госэкспертизы Ленобласти Алексей Абузов привел неутешительную статистику прошлого года. Нарушения были выявлены в ходе 69% проверок, выполненных ведомством. Выдано предписаний об устранении нарушений – 652, назначено штрафов на общую сумму более 21 млн рублей.
Он рассказал также о новациях, внесенных в законодательство, касающихся работы органов госстройнадзора. В частности, теперь надзор должен осуществляться в отношении любых объектов, сметная стоимость работ на которых, в соответствии с требованиями Градкодекса РФ, подлежит проверке на предмет достоверности ее определения. «То есть это касается любых объектов, возводящихся по госзаказу, – уточнил чиновник. – Между тем, в наше ведомство пока не обращались ни по одному такому зданию, что очень странно. Видимо, люди не успевают отслеживать изменения в законодательстве».
Алексей Абузов напомнил также, что в настоящее время требуется обязательное повторное прохождение экспертизы проектной документации, если в нее вносятся изменения технических решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта. Он добавил, что эта норма в ближайшее время должна претерпеть изменения: «Даны поручения по разработке процедуры внесения изменения в проект без прохождения повторной экспертизы. Но пока требования в законодательстве существуют, их нужно исполнять».
Чиновник отметил также, что, в соответствии с Законом № 342-ФЗ, вступили в силу поправки в Градкодекс РФ, согласно которым, если планируемый объект будет находиться в зоне с особыми условиями использования территорий (ЗОУИТ), проект подлежит исключительно государственной экспертизе. Земельным кодексом РФ определено 28 видов таких зон. «Соответственно, учитывать фактор ЗОУИТ необходимо уже на этапе проектирования и прохождения экспертизы», – подчеркнул он.
Денис Горбунов коснулся вопроса отклонений параметров фактически построенного объекта от тех, которые указывались в проекте. Он подчеркнул, что отклонение на 10%, которое некоторыми трактуется как «незначительное», таковым считаться не может. Если жилой дом спроектирован и утвержден на 10 тыс. кв. м, а построен на 11 тыс. «квадратов» – это уже другой объект, и он требует повторного прохождения согласований», – подчеркнул глава Комитета.
Алексей Абузов отметил также недопустимость использования объектов строительства, не соответствующих функциональному назначению земельного участка.
О новой форме отчетности застройщика, работающего с использованием схемы долевого привлечения средств, а также особенностях работы в Единой информационной системе жилищного строительства рассказала начальник отдела контроля и надзора в области долевого строительства Комитета госстройнадзора и госэкспертизы Ленобласти Анастасия Алексеева. «Сейчас происходит переход на новую систему привлечения средств в отрасль. Но, по предварительной оценке, около 70% уже запущенных проектов соответствуют установленным критериям и будут достраиваться с привлечением денежных средств по 214-ФЗ, по старой схеме. Поэтому требования в этой сфере сохраняют актуальность в полной мере», – подчеркнула она.
Мнение
Денис Горбунов, председатель Комитета госстройнадзора и госэкспертизы Ленобласти:
– Полномочия по регистрации градостроительных планов земельных участков, которые застройщики получают в органах местного самоуправления, переданы нашему ведомству. Подчеркну, что работа с Комитетом переведена в электронную форму. Срок рассмотрения у нас составляет 5 рабочих дней. Если градплана участка приходится ждать дольше – значит, произошли какие-то задержки в органах местного самоуправления. Рассмотрено около 500 таких документов. Их качество, к сожалению, часто совершенно неудовлетворительно, поэтому и бывают отказы. Впрочем, надо отметить, что постепенно сотрудники администрации поняли предъявляемые нами требования – и проблем в этой сфере стало меньше.
Обсуждение развития современных инновационных технологий и реализации принятого в 2018 году национального проекта «Цифровая экономика Российской Федерации» стало важной составной частью мероприятий Петербургского международного экономического форума в 2019 году.
Причем происходило это не потому, что деловая программа была сформирована вокруг этой темы. Просто какую бы актуальную проблематику развития как российской, так в целом и мировой экономики ни застрагивали эксперты, вопросы цифровизации «автоматически» попадали в число дискутируемых.
Исключением не стала и конференция «Строительный и жилищно-коммунальный комплекс России: трансформация», прошедшая в первый день форума. Хотя собравшиеся эксперты и обсуждали самый широкий спектр проблематики, связанной со строительным комплексом и ЖКХ, они постоянно застрагивали вопросы цифровизации этих отраслей.
От стратегии до практики
Министр строительства и ЖКХ РФ Владимир Якушев часть своего доклада посвятил осуществляющейся в настоящее время разработке двух важнейших документов – Стратегии развития строительной отрасли РФ на период до 2030 года и Стратегии развития ЖКХ РФ до 2035 года. Он подчеркнул, что главная задача, которая стоит перед ведомством – обеспечить, чтобы это были не «сухие» бумаги, а «живые», наполненные идеями и инициативами документы перспективного развития.
«В основу изменений планируется заложить современные информационные технологии и платформенные решения, обеспечивающие коллективное управление информацией и «бесшовность» процессов проектирования, строительства, эксплуатации объектов капитального строительства», – подчеркнул министр, добавив, что ведомство будет проводить максимально широкое обсуждение идей, закладываемых в стратегии, и рассчитывает на активную позицию экспертных отраслевых сообществ.
Как следовало из сообщений многих выступающих, цифровые технологии уже постепенно проникают во все отрасли российской экономики. Процесс идет, надо его стимулировать и направлять, отмечали эксперты.
Так, заместитель руководителя Федерального казначейства Анна Катамадзе рассказала о внедрении цифровых технологий в работу ведомства. «Весь процесс работы с государственным заказом (а примерно половина его – это строительные работы в различных сферах) переведен в «цифру», все процедуры осуществляются только в электронной форме», – подчеркнула она.
По словам специалиста, если сначала участники процесса – и заказчики, и подрядчики – относились к новациям несколько настороженно, то теперь все поняли преимущества такой технологии работы. «Ведь электронный формат всем серьезно упрощает жизнь. Ушли в прошлое «грузовики» документации, отпала необходимость приезжать лично, отсутствует коррупциогенная составляющая», – отметила Анна Катамадзе, добавив, что внесенные Законом № 71-ФЗ корректировки в Закон № 44-ФЗ серьезно облегчили, упростили и ускорили работу с госзаказом.
Между тем, секретарь Общественной палаты РФ Валерий Фадеев затронул проблему косности административного аппарата. «Внедрить цифровые технологии в российскую бюрократическую систему сложнее, чем покорить Марс», – образно выразился он.
А президент НОСТРОЙ Антон Глушков, согласившись с важностью и необходимостью широчайшего внедрения инновационных технологий, в том числе цифровых, отметил, что это инвестиционноемкий процесс: «Любые инновации – это сначала затраты. В текущих непростых условиях на строительном рынке государство должно стимулировать игроков инвестировать средства в инновации, путем предоставления налоговых вычетов или с помощью иных мер поддержки».
В свою очередь, экс-замглавы Минстроя РФ, вр. и. о. губернатора Мурманской области Андрей Чибис, признав серьезное значение инвестиционного фактора, отметил, что инновации – это не только затратно, но и выгодно. «Практика показывает, что высокая экономическая эффективность цифровых технологий позволяет окупать запущенные проекты в этой сфере, а в перспективе – и экономить средства благодаря их применению», – заявил чиновник.
Генеральный директор, председатель правления АО «СУЭК» Владимир Рашевский также коснулся вопроса экономической оправданности инвестиций. По его словам, крупные энергетические компании за последние 7 лет инвестировали около 1,5 трлн рублей, в том числе и в инновационные технологии. Это говорит о том, что бизнес уверен в рентабельности вложений.
Глобальный тренд
Участники конференции подчеркивали глобальность тренда цифровизации. Вице-президент по стандартам Ассоциации телекоммуникационной промышленности (TIA) Дэвид Бэйн отметил, что строительная отрасль России имеет возможность применять цифровые разработки, уже сделанные в мире. При этом он подчеркнул, что российские специалисты уже сейчас могут вносить – и уже вносят – свой вклад в развитие IT-индустрии.
По его словам, использование цифровых технологий и принятых в этой сфере международных стандартов не только положительно влияет на скорость и экономическую эффективность осуществления работ, но и может стать дополнительным плюсом для обеспечения инвестиционной привлекательности того или иного проекта. Это является явным свидетельством прозрачности проекта и применения современных высокодоходных технологий при его реализации, считает специалист.
Партнер, глобальный лидер по проектированию и строительству компании EY Эрин Робертс отметил, что для распространения любой новой технологии нужно время. «Инновации не появляются из ничего, их нужно готовить. Многие технологии, которыми мы сейчас широко пользуемся, существовали и раньше, но были почти незаметны. Нужны определенный уровень их развития и условия, в том числе экономические, для их массового распространения», – говорит он.
По мнению эксперта, важнейшее влияние в ближайшем будущем будут иметь пять технологий. К ним Эрин Робертс отнес системы ERP, управление информацией, облачные технологии, сенсорные технологии и 5G.
Кристоф Кастан, директор по развитию программы цифрового строительства Egis (седьмая в мире по обороту компания, реализующая проекты в области развития транспортной инфраструктуры), подчеркнул революционность изменений, которые происходят в строительной отрасли благодаря применению цифровых технологий. «Благодаря BIM мы фактически отказываемся от такого привычного, ставшего уже классическим инструмента, как чертеж. Вся информация о проекте содержится в его цифровой модели. Это касается и самих расчетов, и разработки рабочей документации, и комплектации, и ценообразования и сметы, и даже эксплуатации объекта. BIM позволяет нам в электронном виде отслеживать весь жизненный цикл объекта, лучше понимать происходящие процессы, управлять рисками», – заявил он.
Как отметил специалист, этим достоинства BIM не исчерпываются. Ведь технология позволяет осуществлять прямые коммуникации между всеми участниками процесса строительства и эксплуатации – от проектировщиков и поставщиков материалов и конструкций до строителей и управляющих служб. Это позволяет избежать различных неточностей, недопонимания, разночтений и прочих проблем, равнее бывших почти неизбежными, особенно при реализации крупных проектов. По оценке Кристофа Кастана, в ближайшие два года оборот работ с использованием BIM-технологий удвоится.
О преимуществах BIM говорил и генеральный директор Группы «Эталон» Геннадий Щербина. «Это важнейшая технологическая новинка, которая позволит радикально улучшить качество проектирования и строительства любых объектов, а также оптимизировать расходы. Поэтому наша компания всемерно поддерживает те усилия, которые предпринимает Минстрой РФ, с 2016 года активно подключившийся к работе по внедрению этого метода», – отметил он.
При этом эксперт призвал активнее действовать в этом направлении. «На наш взгляд, необходимо ввести обязательность использования BIM-технологий при реализации проектов социальных объектов по всей стране. Такая мера не только повысит качество проектирования и строительства и обеспечит оптимизацию экономических характеристик проекта, но и позволит отсечь от участия в тендерах демпингующие компании-однодневки. Их участие в конкурсах, при определяющем факторе цены предложения за госконтракт, приводит к тому, что качество работ на соцобъектах не выдерживает критики, а сроки ввода срываются. Таким образом, обязательность использования BIM-технологий в этой сфере позволит нормализовать ситуацию в этом сегменте и удалить недобросовестные компании, не меняя базовых принципов Закона № 44-ФЗ», – резюмировал Геннадий Щербина.
В заключение мероприятия Владимир Якушев еще раз подчеркнул важность нацпроектов. «Они помогли нам лучше и глубже понять проблемы, которые перед нами стоят. А высокие заявленные цели и жесткие сроки их достижения заставили нас мобилизовать силы и сосредоточиться на выполнении действительно важных для всей страны и всего общества задач», – отметил министр.
Фото: Игорь Бакустин, пресс-служба Сбербанка, пресс-служба правительства Петербурга