Работаем по госзаказу: подводные камни
Как застройщику защитить себя, работая с государством? Как выполнить подряд и получить от заказчика (государства, министерства, департамента) деньги за свою работу? Какие хитрости выдумывают государственные органы, чтобы не платить, к чему придираются и как защитить себя от этих “подводных камней”?
Рассказывают Елена Козина, старший партнёр адвокатского бюро «ЭЛКО профи» (г.Москва), и Малика Король, руководитель судебного управления «ЭЛКО профи».
К каким сложностям подготовиться, если вы хотите работать по госзаказу?
Работая с госзаказами, подрядчик не должен ожидать того, что в процессе выполнения работ цена контракта изменится в сторону увеличения. Закон 44-ФЗ, который регулирует все этапы сделки с госзаказчиками, допускает колебание цены в ту или иную сторону не более чем на 10%, при условии, что это разрешено документацией о закупке и/или контрактом. Закон 223-ФЗ, который, на наш субъективный взгляд, более лоялен к подрядчику, допускает колебание цены не более чем на 30%. В силу данных норм целесообразно на стадии подачи заявки на участие в закупке трезво оценивать свои силы и не заблуждаться в формате «сейчас укажем в заявке всё, что устроит заказчика, а потом будем решать проблемы по мере их поступления». Именно на этом этапе и создаются предпосылки проблем с исполнением госконтрактов: заказчик устанавливает рамки, в которые пытается втиснуться подрядчик (застройщик) в погоне за контрактом.
Также сложно продлить сроки по госконтрактам. Например, 44-ФЗ допускает продление срока только один раз, а 223-ФЗ оставляет вопрос о допустимости изменения срока на усмотрение сторон (все зависит от условий положения о закупках и контракта (договора)).
Желая работать по госконтракту, будьте готовы к тому, что спустя время после сдачи части работ (а иногда и объекта в целом) цена контракта может измениться не в интересах подрядчика. Происходит это из-за получения заказчиком заключения о достоверности сметной документации. Заказчики включают такое условие в контракт (договор) и подрядчику уже трудно оспаривать его, так как он согласился с ним, подавая заявку, подписывая контракт. Да, если исходить из совокупного толкования норм Градостроительного кодекса РФ, такое заключение должно быть получено до выполнения работ, но на практике всё иначе.
На стадии исполнения договора нужно быть готовым к тому, что документация не будет передана до начала работ полностью. Плюс заказчик будет её корректировать в процессе выполнения работ. Такое поведение можно расценить как ненадлежащее встречное исполнение обязательств со стороны кредитора (заказчика) и соразмерно перенести срок исполнения обязательства должника (подрядчика) в случае предъявления заказчиком требования о нарушении срока выполнения работ (статья 405 ГК РФ).
Также не стоит выполнять работы, которые не предусмотрены проектной и рабочей документацией. Это так называемые дополнительные работы. Если такие работы не согласованы заказчиком, то платить за них он не обязан.
При подписании дополнительного соглашения о корректировке цены работ после получения положительного заключения о достоверности сметной документации необходимо обратить внимание на то, из чего в итоге сложилась цена работ. Часто заказчик закладывает в расчёт стоимости работ понижающие коэффициенты, не предусмотренные положением о закупках, конкурсной документацией или законом.
Госконтракты часто не содержат условия о порядке расторжения договора по инициативе подрядчика, а также о порядке расторжения договора и сопутствующих действий подрядчика по передаче строительной площадке и сдаче работ. Поскольку нигде не установлены сроки, в течение которых подрядчик должен освободить строительную площадку и сдать фактически выполненные работы, то на практике заказчик редко даёт подрядчику разумное время на подготовку документации, актов, справок, площадки к передаче. Также не урегулирован вопрос порядка проведения экспертной оценки объёма фактически выполненных работ до передачи объекта новому подрядчику.
Что учесть в договоре подряда?
Важно сопоставить свои возможности с запросом заказчика. Очень многие подрядчики в погоне за репутацией соглашаются на цену, которая в дальнейшем становится для них убыточной. Это потому, что компании, за плечами которых есть качественно исполненные контракты, получают преимущество. В будущем планируется создание рейтингов, снижение требуемого размера обеспечения для компаний с опытом. А это — немалые плюсы.
Возвращаясь к вопросу о том, что нужно учесть в договоре, рекомендуем внимательно смотреть или откорректировать (если удастся) условие о допустимости корректировки сметной документации после выполнения работ. Именно вследствие этого условия в итоге подрядчик уходит в минус. Например, мы вели дело против РЖД, где последние существенно снизили цену договора спустя 1,5 года (речь идёт о сумме около 100 млн ₽), оправдывая такое право условиями договора и положительным заключением экспертизы по определению достоверности сметной документации. Несправедливо? Да. Убыточно? Ещё бы! Безусловно, мы защитили интересы доверителя, но не у всех есть мы. Поэтому при заключении договоров обращайте внимание на такое условие, а если оно имеется и не подлежит корректировке — внимательно проверяйте понижающие коэффициенты, которые заказчик применит при «сторнировании» цены и КС-2, КС-3.
На что имеет право заказчик работ?
Заказчики вправе делать то, что предусмотрено законом и договором. Госконтракты предоставляют им карт-бланш. Порой, изучая такие контракты, поражаешься, насколько они «прозаказчиковые».
Ну а в целом, заказчик вправе проверять работы на каждом этапе, требовать от подрядчика надлежащего исполнения принятых им на себя обязательств.
К чему чаще всего придираются заказчики?
Часто придирки сыпятся на стадии сдачи-приёмки. Госзаказчик проверяет работы досконально и очень тщательно. Отклонение от параметров, например, на 0,5 мм — отказ в принятии работ.
С какой целью это делают? Во-первых, госконтракты строго регламентированы, и они обязаны следовать установленным параметрам. Во-вторых, источником финансирования является бюджет, и здесь каждая копейка, которая должна пойти в карман подрядчика, на счету.
Также подрядчики постоянно получают штрафы за нарушение техники безопасности, вплоть до штрафа за размещение носков на радиаторе (и такое было).
Как защитить себя от необоснованных претензий?
Ответ прост: внимательно изучать документацию и не совершать отклонения, правильно оформлять акты выполненных работ и справки о стоимости. Это подчас трудно осуществить на практике вследствие поздней передачи документации по каждому этапу работ или постоянной её корректировки.
Обезопасить себя можно, лишь выполняя работу строго при наличии документации со штампом «в работу», то есть когда заказчик согласовал выполнение работ именно так, а не иначе. Далее — следовать этой документации. В случае необходимости отклонения от согласованной документации, необходимо получить новое согласование заказчика до начала работ.
Какие права имеет подрядчик, застройщик?
Подрядчик вправе приостановить работы в случае неисполнения заказчиком встречных обязательств. Здесь мы возвращаемся к вопросу о своевременном предоставлении документации, разрешения на строительство, получении заключения о достоверности сметной стоимости. Кажется банальным, но все об этом забывают.
Часто ли проблемы, о которых мы говорим, связаны с действиями субподрядчиков?
К сожалению, генподрядчик несёт ответственность за действия субподрядчиков. Поэтому ссылаться на их нарушения — неправильно.
Многие подрядчики, оправдывая погашение аванса, ссылаются на то, что часть аванса ушла на выплату аванса субподрядчикам. Но, когда нарушен срок погашения аванса (срок выполнения работ по этапу), то ссылка на неотработку аванса субподрядчиком будет несостоятельна. Придётся вернуть аванс заказчика и/или уплатить штраф (неустойку), а потом уже разбираться самим с субподрядчиком. Равнозначно несостоятельна будет ссылка на нарушение сроков генподрядчика вследствие нарушения сроков субподрядчиками.
На каком этапе консультироваться с юристом?
Юрист необходим ещё на стадии принятия решения об участии в закупке. Именно на этой стадии правовая экспертиза положения о закупке, конкурсной документации и других актов позволит знать все болевые точки и быть к ним готовыми.
Учитывая характер госзакупок, скорее всего, придётся заключить договор/контракт на условиях заказчика. Однако это не говорит о безнадёжности и беспомощности застройщика. Предупреждён — значит вооружён.
Лучше штатный юрист или специалист со стороны?
«Свои» юристы (in-house lawyer), безусловно, необходимы, поскольку внутренний документооборот масштабный, необходимо постоянно давать правовую оценку каждому шагу подрядчика и оценивать все риски. Однако, исходя из нашего опыта работы с подрядными спорами, а их было немало — именно консалтинговые юристы могут спасти ситуацию и «вытащить» подрядчика из передряги.
Внутренние юристы редко сталкиваются с неординарными спорами, а консалтинговые имеют с ними дело чуть ли не ежедневно. Специалист на стороне, помимо всего прочего, обладает своеобразным фильтром, не позволяющим затуманить взгляд мнением руководителя, эмоциям, «дружеским» отношениям с заказчиком и т.п.
В случае конфликта — как можно быстрее обращаться в суд или всё же пытаться вести переговоры, находить компромиссы?
Всегда лучше попробовать договориться, потому что судебная тяжба — болезненна. Как показывает практика, предъявить претензии подрядчику со стороны заказчика есть возможность всегда. А вот подрядчики не всегда имеют такую возможность: либо договор не содержит каких-либо прав подрядчика на привлечение заказчика к ответственности (хотя ответственность подрядчика часто предусмотрена практически за каждый чих), либо подрядчик не совершал определённые законом действия (письма о приостановлении работ, о необходимости согласования дополнительных работ и т.д.), в связи с чем лишился права ссылаться на нарушения со стороны заказчика.
Если же договориться не удаётся, нужно идти в суд и отстаивать свои права. Не стоит сидеть и ждать, пока пройдут сроки на судебную защиту нарушенного права.
По данным Росстата, износ коммунальной инфраструктуры сегодня превышает 70%. Для приведения его к нормативным показателям требуются огромные инвестиции. Но бизнес не спешит вкладываться, несмотря на задачу по координации механизмов территориального и инвестиционного планирования для обеспечения сбалансированного развития систем коммунальной инфраструктуры, поставленную в Основных направлениях деятельности Правительства РФ с целью исполнения Указа Президента России № 207.
В чем причина отсутствия серьезных инвестиций и каковы перспективы концессий и проектов в жилищно-коммунальной сфере, обсуждали на ПМЭФ участники дискуссии «Коммунальная инфраструктура – бизнес или ответственность?».
Нарушение баланса
«Главное неудобство при концессионных контрактах – в отсутствии баланса. Когда бизнес стремятся вовлечь в концессию – говорится о перспективах и прибыли, а когда инвестор уже заключил договор, то концедент говорит о социальной направленности контракта», – отмечает исполнительный директор Национальной ассоциации концессионеров и долгосрочных инвесторов в инфраструктуру Светлана Биг.
Действительно, как показывает практика, если баланс рисков, которые берет на себя каждая из сторон, нарушен, то инвестиций крайне мало по сравнению с потребностями. В частности, такое наблюдается в отрасли ЖКХ.
Нарушение баланса происходит из-за нескольких факторов. Коммунальное сетевое хозяйство (в частности, тепло-, водо- и газоснабжение) представляет собой «кота в мешке» как для концессионера, так и для концедента.
Уровень подготовки документации, так называемого «подземного царства» (схем водоотведения, результатов технического аудита, тарифного моделирования и т. д.), выставляемого на конкурс, обычно невысок и не соответствует требованиям финансирующих организаций.
Строить даже приблизительные расчеты, составляющие основу концессии, на такой базе невозможно. Отсутствуют и перспективные планы развития территорий, что также влияет на достоверность расчетов.
Срок исполнения – завтра
Еще одним тормозящим фактором при установлении баланса является срок начала исполнения контракта. Инвестор обязан приступить к его исполнению незамедлительно, так как работу объекта останавливать нельзя. При этом концессия не учитывает время, необходимое для получения различных разрешительных документов. Оформление полного пакета занимает до двух лет, а финансирование концессии инвестор должен вести сразу же и непрерывно.
К тому же концессионер ежегодно должен отчитываться об исполнении контракта. При этом отчетные требования предъявляются только к инвестору. Вторая сторона контракта, даже если она не создала необходимые для исполнения договора условия, в акте концедента не участвует.
Все-таки можно
Несмотря на жесткость условий, низкую маржинальность и невысокую активность концедентов, концессионные контракты в сфере ЖКХ заключаются.
«Мы работаем по четырем концессиям. Многие условия мы оговариваем при заключении контракта с органами государственной и исполнительной власти. Это снижает количество проблем, так как концессионный бизнес – это бизнес, основанный на взаимной социальной ответственности – инвестора и муниципальной власти», – говорит генеральный директор АО «РКС-Менеджмент» Павел Курзаев.
Международный опыт представил на мероприятии партнер, руководитель практики по работе с компаниями сектора энергетики и коммунального хозяйства, КПМГ в России и СНГ Василий Савин, а позицию строителей объектов коммунальной инфраструктуры – президент ГК «ИНТЕКО» Александр Николаев. «Без участия государства концессионные контракты существовать не могут», – отметил он.
Тезис о необходимости «государственного плеча» поддержал и исполнительный директор АНО «Национальный центр ГЧП» Максим Ткаченко.
Концессии в России:
- инвестиционные (большой объем инвестиций с коротким сроком вложений; направлены на модернизацию системы в целом);
- операционные (долгосрочные отношения с небольшим объемом вложений, формирующие гарантию бизнесу и уверенность власти).
Реализация нацпроекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» стала предметом обсуждения депутатов Законодательного собрания Ленобласти, чиновников, а также активистов регионального отделения Общероссийского Народного фронта.
В этом году из федерального бюджета выделено 296 млн рублей, которые были направлены на ремонт трех наиболее проблемных и загруженных дорог области: Кемполово – Выра – Тосно – Шапки; Санкт-Петербург – Ручьи (дорога к Сосновому Бору); и Гатчина – Ополье.
За счет собственного дорожного фонда Ленобласть обновит асфальт на 13 трассах. Главным объектом станет дорога на Старую Ладогу. Доделают и магистраль Сосновый Бор – Глобицы, которую в прошлом году область взяла на баланс. Выполнят и многочисленные просьбы автомобилистов: устранят колейность и проведут ямочный ремонт между Ульяновкой и Отрадным и на трассе Зеленогорск – Приморск – Выборг. Общая стоимость региональной программы дорожного ремонта – 1,5 млрд рублей.
В 2020 году в программу включат еще две региональных магистрали во Всеволожском районе – в порядок приведут Дорогу жизни и Токсовское шоссе. На эти цели планируется привлечь федеральное софинанирование.
Собравшиеся признали, что даже если сложить федеральные, областные и муниципальные средства, то этого все равно мало для ремонта дорог региона. Сохраняет актуальность и вопрос качества работ. Присматривать за ремонтом намерены и депутаты, и активисты ОНФ, которые по поручению Президента взяли под контроль весь нацпроект «Безопасные и качественные автомобильные дороги». Эту идею поддержал и директор ГКУ «Ленавтодор» Денис Седов. И профильная комиссия ЗакС, и общественники могут отслеживать ход работы, оперативно принимать сигналы от жителей и докладывать о ситуации в областное правительство. «Очень важно, чтобы люди видели, куда идут их деньги. А если будут выявлены нарушения, то подрядчик будет обязан переделать работу за свой счет», – подчеркнул он.
Также во время совещания обсуждался вопрос о дорожном сообщении между сельскими поселениями. Депутаты ЗакС особо отметили то, что 1-е сентября не за горами, а во многие поселки даже не ходят автобусы. По словам Дениса Седова, дорожным службам нужно преодолеть отставание по ремонту местных дорог, которое накопилось в течение ряда лет. «У нас многие дороги не ремонтировались по 20–30 лет, уровень недоремонта при нормативах выхода на ремонт дорожного покрытия – 5–10 лет. Если у нас 10 тыс. км дорог, то 2 тыс. км мы должны ремонтировать ежегодно, а мы на сегодняшний день ремонтируем 150–200 км», – констатировал он.
Заместитель начальника Управления ГИБДД ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленобласти Максим Орлов назвал ряд проблем, которые надо решить в первую очередь. Кроме перечисленных выше, он отметил отсутствие специально оборудованных автобусных остановок. Также было предложено заменить автономные светофоры с солнечной батареей на обычные, потому что первые не справляются со своей задачей, находясь на территории лесополосы, и чаще выходят из строя.
Традиционно был поднят вопрос порчи асфальта тяжелыми грузовиками и лесовозами. Как отметил Денис Седов, проблема грузового движения становится сверхактуальной весной и летом. «В апреле дороги становятся на просушку – основание оттаивает после зимы и очень сильно деформируется под весом. Летом фуры едут через поселки, при этом часто проселочные трассы буквально уничтожаются, когда также идет вывоз материалов из карьеров и лесов», – сообщил он. Депутаты предложили законодательно проработать идею усиления административной ответственности за действия, приводящие дороги в негодность.
Денис Седов напомнил также, что одной важнейших целей нацпроекта является сокращение количества дорожно-транспортных происшествий. Между тем в настоящее время регион является одним из лидеров по смертности граждан в дорожно-транспортных происшествиях. «Причем ситуация парадоксальная: вместе с улучшением качества дорожного покрытия растет и смертность на дорогах», – отмечает он.
Кстати
В Ленобласти начался ремонт 10 мостовых переходов, расположенных на региональных трассах. На работы из бюджета выделено 217 млн рублей. В частности, будут отремонтированы мосты через реку Шингарка на трассе Новый Петергоф – Низино – Сашино в Ломоносовском районе, через реку Парица на дороге Черново – Учхоз в Гатчинском районе, через ручей на трассе Торфяное – Отрадное – Заостровье в Приозерском районе, через реку Лустовка у подъезда к пос. Лисино-Корпус в Тосненском районе, через реку Явосьма в Тихвинском районе, через Воложбу и Обломну в Бокситогорском районе. Также планируется отремонтировать мост на путепроводе у дороги Высокое – Синицыно в Выборгском районе и переходы на дороге Мяглово – Кузьминки во Всеволожском районе и через реку Сума у дер. Большая Рассия в Кингисеппском районе.
Фото: Никита Крючков