Работаем по госзаказу: подводные камни
Как застройщику защитить себя, работая с государством? Как выполнить подряд и получить от заказчика (государства, министерства, департамента) деньги за свою работу? Какие хитрости выдумывают государственные органы, чтобы не платить, к чему придираются и как защитить себя от этих “подводных камней”?
Рассказывают Елена Козина, старший партнёр адвокатского бюро «ЭЛКО профи» (г.Москва), и Малика Король, руководитель судебного управления «ЭЛКО профи».
К каким сложностям подготовиться, если вы хотите работать по госзаказу?
Работая с госзаказами, подрядчик не должен ожидать того, что в процессе выполнения работ цена контракта изменится в сторону увеличения. Закон 44-ФЗ, который регулирует все этапы сделки с госзаказчиками, допускает колебание цены в ту или иную сторону не более чем на 10%, при условии, что это разрешено документацией о закупке и/или контрактом. Закон 223-ФЗ, который, на наш субъективный взгляд, более лоялен к подрядчику, допускает колебание цены не более чем на 30%. В силу данных норм целесообразно на стадии подачи заявки на участие в закупке трезво оценивать свои силы и не заблуждаться в формате «сейчас укажем в заявке всё, что устроит заказчика, а потом будем решать проблемы по мере их поступления». Именно на этом этапе и создаются предпосылки проблем с исполнением госконтрактов: заказчик устанавливает рамки, в которые пытается втиснуться подрядчик (застройщик) в погоне за контрактом.
Также сложно продлить сроки по госконтрактам. Например, 44-ФЗ допускает продление срока только один раз, а 223-ФЗ оставляет вопрос о допустимости изменения срока на усмотрение сторон (все зависит от условий положения о закупках и контракта (договора)).
Желая работать по госконтракту, будьте готовы к тому, что спустя время после сдачи части работ (а иногда и объекта в целом) цена контракта может измениться не в интересах подрядчика. Происходит это из-за получения заказчиком заключения о достоверности сметной документации. Заказчики включают такое условие в контракт (договор) и подрядчику уже трудно оспаривать его, так как он согласился с ним, подавая заявку, подписывая контракт. Да, если исходить из совокупного толкования норм Градостроительного кодекса РФ, такое заключение должно быть получено до выполнения работ, но на практике всё иначе.
На стадии исполнения договора нужно быть готовым к тому, что документация не будет передана до начала работ полностью. Плюс заказчик будет её корректировать в процессе выполнения работ. Такое поведение можно расценить как ненадлежащее встречное исполнение обязательств со стороны кредитора (заказчика) и соразмерно перенести срок исполнения обязательства должника (подрядчика) в случае предъявления заказчиком требования о нарушении срока выполнения работ (статья 405 ГК РФ).
Также не стоит выполнять работы, которые не предусмотрены проектной и рабочей документацией. Это так называемые дополнительные работы. Если такие работы не согласованы заказчиком, то платить за них он не обязан.
При подписании дополнительного соглашения о корректировке цены работ после получения положительного заключения о достоверности сметной документации необходимо обратить внимание на то, из чего в итоге сложилась цена работ. Часто заказчик закладывает в расчёт стоимости работ понижающие коэффициенты, не предусмотренные положением о закупках, конкурсной документацией или законом.
Госконтракты часто не содержат условия о порядке расторжения договора по инициативе подрядчика, а также о порядке расторжения договора и сопутствующих действий подрядчика по передаче строительной площадке и сдаче работ. Поскольку нигде не установлены сроки, в течение которых подрядчик должен освободить строительную площадку и сдать фактически выполненные работы, то на практике заказчик редко даёт подрядчику разумное время на подготовку документации, актов, справок, площадки к передаче. Также не урегулирован вопрос порядка проведения экспертной оценки объёма фактически выполненных работ до передачи объекта новому подрядчику.
Что учесть в договоре подряда?
Важно сопоставить свои возможности с запросом заказчика. Очень многие подрядчики в погоне за репутацией соглашаются на цену, которая в дальнейшем становится для них убыточной. Это потому, что компании, за плечами которых есть качественно исполненные контракты, получают преимущество. В будущем планируется создание рейтингов, снижение требуемого размера обеспечения для компаний с опытом. А это — немалые плюсы.
Возвращаясь к вопросу о том, что нужно учесть в договоре, рекомендуем внимательно смотреть или откорректировать (если удастся) условие о допустимости корректировки сметной документации после выполнения работ. Именно вследствие этого условия в итоге подрядчик уходит в минус. Например, мы вели дело против РЖД, где последние существенно снизили цену договора спустя 1,5 года (речь идёт о сумме около 100 млн ₽), оправдывая такое право условиями договора и положительным заключением экспертизы по определению достоверности сметной документации. Несправедливо? Да. Убыточно? Ещё бы! Безусловно, мы защитили интересы доверителя, но не у всех есть мы. Поэтому при заключении договоров обращайте внимание на такое условие, а если оно имеется и не подлежит корректировке — внимательно проверяйте понижающие коэффициенты, которые заказчик применит при «сторнировании» цены и КС-2, КС-3.
На что имеет право заказчик работ?
Заказчики вправе делать то, что предусмотрено законом и договором. Госконтракты предоставляют им карт-бланш. Порой, изучая такие контракты, поражаешься, насколько они «прозаказчиковые».
Ну а в целом, заказчик вправе проверять работы на каждом этапе, требовать от подрядчика надлежащего исполнения принятых им на себя обязательств.
К чему чаще всего придираются заказчики?
Часто придирки сыпятся на стадии сдачи-приёмки. Госзаказчик проверяет работы досконально и очень тщательно. Отклонение от параметров, например, на 0,5 мм — отказ в принятии работ.
С какой целью это делают? Во-первых, госконтракты строго регламентированы, и они обязаны следовать установленным параметрам. Во-вторых, источником финансирования является бюджет, и здесь каждая копейка, которая должна пойти в карман подрядчика, на счету.
Также подрядчики постоянно получают штрафы за нарушение техники безопасности, вплоть до штрафа за размещение носков на радиаторе (и такое было).
Как защитить себя от необоснованных претензий?
Ответ прост: внимательно изучать документацию и не совершать отклонения, правильно оформлять акты выполненных работ и справки о стоимости. Это подчас трудно осуществить на практике вследствие поздней передачи документации по каждому этапу работ или постоянной её корректировки.
Обезопасить себя можно, лишь выполняя работу строго при наличии документации со штампом «в работу», то есть когда заказчик согласовал выполнение работ именно так, а не иначе. Далее — следовать этой документации. В случае необходимости отклонения от согласованной документации, необходимо получить новое согласование заказчика до начала работ.
Какие права имеет подрядчик, застройщик?
Подрядчик вправе приостановить работы в случае неисполнения заказчиком встречных обязательств. Здесь мы возвращаемся к вопросу о своевременном предоставлении документации, разрешения на строительство, получении заключения о достоверности сметной стоимости. Кажется банальным, но все об этом забывают.
Часто ли проблемы, о которых мы говорим, связаны с действиями субподрядчиков?
К сожалению, генподрядчик несёт ответственность за действия субподрядчиков. Поэтому ссылаться на их нарушения — неправильно.
Многие подрядчики, оправдывая погашение аванса, ссылаются на то, что часть аванса ушла на выплату аванса субподрядчикам. Но, когда нарушен срок погашения аванса (срок выполнения работ по этапу), то ссылка на неотработку аванса субподрядчиком будет несостоятельна. Придётся вернуть аванс заказчика и/или уплатить штраф (неустойку), а потом уже разбираться самим с субподрядчиком. Равнозначно несостоятельна будет ссылка на нарушение сроков генподрядчика вследствие нарушения сроков субподрядчиками.
На каком этапе консультироваться с юристом?
Юрист необходим ещё на стадии принятия решения об участии в закупке. Именно на этой стадии правовая экспертиза положения о закупке, конкурсной документации и других актов позволит знать все болевые точки и быть к ним готовыми.
Учитывая характер госзакупок, скорее всего, придётся заключить договор/контракт на условиях заказчика. Однако это не говорит о безнадёжности и беспомощности застройщика. Предупреждён — значит вооружён.
Лучше штатный юрист или специалист со стороны?
«Свои» юристы (in-house lawyer), безусловно, необходимы, поскольку внутренний документооборот масштабный, необходимо постоянно давать правовую оценку каждому шагу подрядчика и оценивать все риски. Однако, исходя из нашего опыта работы с подрядными спорами, а их было немало — именно консалтинговые юристы могут спасти ситуацию и «вытащить» подрядчика из передряги.
Внутренние юристы редко сталкиваются с неординарными спорами, а консалтинговые имеют с ними дело чуть ли не ежедневно. Специалист на стороне, помимо всего прочего, обладает своеобразным фильтром, не позволяющим затуманить взгляд мнением руководителя, эмоциям, «дружеским» отношениям с заказчиком и т.п.
В случае конфликта — как можно быстрее обращаться в суд или всё же пытаться вести переговоры, находить компромиссы?
Всегда лучше попробовать договориться, потому что судебная тяжба — болезненна. Как показывает практика, предъявить претензии подрядчику со стороны заказчика есть возможность всегда. А вот подрядчики не всегда имеют такую возможность: либо договор не содержит каких-либо прав подрядчика на привлечение заказчика к ответственности (хотя ответственность подрядчика часто предусмотрена практически за каждый чих), либо подрядчик не совершал определённые законом действия (письма о приостановлении работ, о необходимости согласования дополнительных работ и т.д.), в связи с чем лишился права ссылаться на нарушения со стороны заказчика.
Если же договориться не удаётся, нужно идти в суд и отстаивать свои права. Не стоит сидеть и ждать, пока пройдут сроки на судебную защиту нарушенного права.
Поскольку обсудить все актуальные вопросы работы строительной отрасли в рамках пленарных заседаний Х Всероссийской конференции «Российский строительный комплекс: повседневная практика и законодательство» оказалось совершенно невозможно, огромный объем работы был выполнен в ходе работы тематических секций.
Мероприятие также стало площадкой подписания ряда крупных соглашений о сотрудничестве в различных сферах строительной деятельности. В частности, было заключено соглашение о взаимодействии между Правительством Архангельской области и Национальным объединением строителей. Свои подписи под документом поставили президент НОСТРОЙ Антон Глушков и первый заместитель губернатора региона Алексей Алсуфьев.
Кроме того, глава НОСТРОЙ подписал соглашение о сотрудничестве в сфере строительства и реконструкции объектов физической культуры и спорта в целях развития массового спорта, в том числе среди детей и подростков, с президентом Общероссийской общественной физкультурной спортивной организации «Всероссийская федерация школьного спорта», депутатом Госдумы РФ, координатором проекта «Детский спорт» Ириной Родниной.
Также Антон Глушков и ректор Санкт-Петербургского государственного архитектурно-строительного университета Евгений Рыбнов подписали договор о сотрудничестве на предмет взаимного интереса в области образования, науки и реализации совместных проектов.
Реестр специалистов
Председатель Комитета по строительству «Опоры России», общественный омбудсмен по защите прав предпринимателей в строительстве Дмитрий Котровский, открывая организованную НОСТРОЙ секцию «Институт национального реестра специалистов: цели, результаты, направления развития», отметил, что вопросы по формированию и определению дальнейших путей развития НРС по-прежнему волнуют отрасль.
Директор Правового департамента Минстроя РФ Олег Сперанский отметил, что по результатам последних обсуждений остались три больших вопроса – проблемные зоны, по которым пока нет единого мнения и которые предлагается обсудить. Это требование о наличии в штате по основному месту работы не менее двух специалистов НРС. Также нужно определить правовое обеспечение механизмов персональной ответственности в строительстве и проработать вопрос о квалификационных требованиях к специалистам по организации строительства через процедуры независимой оценки квалификации. Озвучив позицию федерального ведомства, он подчеркнул, что «Минстрой готов работать с предложениями профсообщества».
Исполнительный директор НОСТРОЙ Виктор Прядеин рассказал о подходах нацобъединения к развитию системы персональной ответственности в строительстве по итогам разработки Стратегии развития строительной отрасли до 2030 года. «Дискуссия идет, но мы с каждым разом все ближе и ближе в своих позициях», – отметил он, предложив еще раз обсудить тему в рамках мероприятий, посвященных 10-летию саморегулирования.
В качестве основных проблем эксперт отметил: обеспечение работы НРС в рамках контроля со стороны органов госстройнадзора и заказчиков; отсутствие механизма подтверждения квалификации включаемых в реестры специалистов; отсутствие дифференциации специалистов по уровню их знаний, умений и навыков.
Безопасность
Известно, что строительство – самая травмоопасная отрасль экономики. Однако всего 10% ЧП на стройке происходят по техническим причинам, остальные – из-за «человеческого фактора», включая отсутствие квалификации. Эту тему эксперты обсудили в ходе работы секции «Практика внедрения Стандарта СТО НОСТРОЙ 8.1.1-2019».
Поскольку, как обещают федеральные власти, количество нормативных документов и обязательных требований будет снижаться, в нацобъединении строителей разработали Стандарт СТО НОСТРОЙ 8.1.1-2019 «Системы управления охраной труда в строительных организациях. Порядок создания и внедрения». Он был утвержден Советом НОСТРОЙ.
Координатор НОСТРОЙ по СЗФО, председатель комитета НОСТРОЙ по страхованию, охране труда и финансовым инструментам строительного рынка Никита Загускин рассказал о правовых и организационных аспектах внедрения Стандарта, особо выделив порядок создания документа. Он носит рекомендательный характер и разграничивает требования по функциям и процедурам ко всем участникам строительства. Но ответственность за обеспечение безопасности возлагается на генерального подрядчика – члена СРО.
Участники обсуждения отметили высокую значимость документа. Начальник управления государственного надзора в сфере труда Роструда Егор Иванов посвятил выступление управлению рисками в системе охраны труда. По его словам, теперь работодатель сам должен оценить риски и принять меры для их устранения или нивелировать их. В ГОСТе – более 30 методов, в мире – более 70. Поэтому каждый должен разработать свой метод сам, подчеркнул чиновник.
Егор Иванов также отметил: вложения в охрану труда отбиваются за четыре-пять лет. При этом на другой чаше весов – затраты, которые строители обычно не считают: косвенные расходы, простои, обучение людей, пришедших на замену травмированному сотруднику, и прочее.
Юбилей
Большой интерес вызвала работа секции «10 лет в саморегулировании – опыт и перспектива развития». «За 10 лет существования института саморегулирования в строительной отрасли нацобъединения стали активным связующим звеном между профессиональным сообществом и властными структурами. И эта позиция укрепляется взаимодействием между НОПРИЗ и НОСТРОЙ в достижении поставленных целей», – отметил вице-президент НОПРИЗ Александр Гримитлин.
«Саморегулирование – это самостоятельное управление отраслью ее профессионалами. Каждый монтажник, инженер, проектировщик – самостоятельная единица саморегулирования. И во вновь появившейся в нашей стране системе планирования через наши профильные национальные объединения мы можем отслеживать распределение финансовых потоков, выделенных отрасли на реализацию госпрограмм, влиять на нормативную базу, совершенствуя и повышая таким образом роль отраслевого саморегулирования», – со своей стороны, подчеркнул вице-президент НОСТРОЙ Антон Мороз.
О работе Совета по профессиональным квалификациям рассказал его глава, вице-президент НОСТРОЙ Александр Ишин. «На данный момент разработаны порядка ста профессиональных стандартов, комплекты оценочных средств, созданы центры оценки квалификаций. НОСТРОЙ и НОПРИЗ совместно подготовлены изменения в Градостроительный кодекс по правилам проведения независимой оценки квалификаций», – отметил он.
Напомним, независимая оценка является закономерным развитием постановлений и распоряжений Правительства РФ о применении профстандартов, и с июля 2019 года единственным способом подтвердить свою квалификацию является независимая оценка. Пока это добровольная процедура, но в ближайшее время она станет обязательной.
Новая модель
В ходе секции «Результаты перехода застройщиков на новую модель финансирования жилья» президент НОСТРОЙ Антон Глушков отметил, что заявленные на этот год показатели нацпроекта, судя по имеющимся трендам, достигнуты не будут. «Прогнозные значения по объемам сдачи Минстрой на ближайшие два года заморозил, поскольку в ходе реформирования системы привлечения средств в жилищное строительство обеспечить рост темпов ввода – задача чрезмерно сложная. Неплохим результатом будет даже то, если объемы ввода не упадут», – отметил он.
Исполнительный директор Клуба инвесторов Москвы Владислав Преображенский рассказал о зарубежном опыте поэтапного раскрытия эскроу-счетов. «Сегодняшняя модель, с раскрытием этих счетов только по окончании реализации проекта, делает покупку жилья на ранних стадиях строительства совершенно бессмысленной», – отметил он, наглядно проиллюстрировав этот вывод расчетами.
Антон Глушков отметил, что идея поэтапного раскрытия эскроу-счетов активно продвигается НОСТРОЙ, но пока поддержки не получила. По словам депутата Госдумы РФ Павла Федяева, главный оппонент – Центробанк РФ. «Там считают, что банки не обладают достаточной компетенцией, чтобы определить объем выполненных работ, что необходимо для определения этапов раскрытия эскроу-счетов. Но мы будем продолжать работу в этом направлении – мировой опыт в нашу пользу», – подчеркнул он. «Необходимо наработать хотя бы минимальный опыт работы с эскроу, чтобы ставить вопрос о поэтапном раскрытии, хотя в целом идея, на мой взгляд, – перспективная», – со своей стороны, отметил замглавы Комитета по строительству Петербурга Евгений Барановский.
Из резолюции Северо-Западного форума «Устойчивое развитие»:
Разделяя убеждение в необходимости обеспечения строительной отрасли как одного из «локомотивов роста» отечественной экономики соответствующим кадровым потенциалом, участники Форума поддерживают:
- предложение о создании системы непрерывного и дополнительного профессионального образования на всех уровнях и системы реестров квалифицированного кадрового ресурса и информационной инфраструктуры для найма работников в отрасль, а также мониторинга о спросе и предложении в этой области, механизма подтверждения квалификации граждан других государств, занятых на российском рынке труда;
- инициативу о необходимости регулирования порядка действий органа государственного строительного надзора для преодоления административных барьеров, а также о разработке систем механизмов персональной ответственности в отрасли, «дорожной карты» нормативно-правовых изменений, внесении их и утверждении;
- предложение о создании сметно-нормативной базы государственного мониторинга стоимости строительных ресурсов, актуализации нормативов ценообразования в строительстве, а также об обеспечении федеральных округов высокотехнологичными предприятиями по производству основных строительных материалов, о создании системы мониторинга спроса и предложения на рынках строительных материалов;
- предложение об обеспечении максимального вовлечения земельных участков в жилищное строительство, с учетом необходимости интеграции их в городскую среду;
- проект формирования Единого информационного пространства отрасли, разработке единых стандартов для различных информационных систем с обеспечением доступа участников отрасли к ГИС обеспечения градостроительной деятельности, обеспечения признания документов, оформляемых в электронном виде и подписанных ЭЦП с отказом от бумажной документации в пользу электронных документов и электронного документооборота;
- предложение о внесении соответствующих изменений в законодательство РФ.
В рамках Северо-Западного форума «Устойчивое развитие» состоялась Х Всероссийская конференция «Российский строительный комплекс: повседневная практика и законодательство». Эксперты обсудили различные аспекты развития строительного комплекса страны, насущные проблемы и пути их решения. Ежегодно Национальное объединение строителей (НОСТРОЙ) оказывает всестороннюю поддержку конференции.
Дискуссии, прошедшие на конференции, стали логическим продолжением тем, которые затрагивались в ходе форума, но с большей концентрацией на проблематике именно строительной отрасли.
Драйвер экономики
Вице-президент НОСТРОЙ Антон Мороз напомнил, что строительство является одним из локомотивов отечественной экономики. «Оно самым тесным образом связано со всеми остальными отраслями, поэтому необходимо совместное решение поставленных задач», – отметил он.
Эту мысль поддержал губернатор Ленобласти Александр Дрозденко. «Мы все знаем, что, по статистике, один рубль, вложенный в строительство, обеспечивает в среднем примерно семь рублей сопутствующих инвестиций в другие отрасли», – отметил он. Поэтому, по словам главы региона, необходимо уделять самое пристальное внимание проблемам отрасли.
«Задача Минстроя заключается в том, чтобы дать строителям возможность нормально работать», – так определил главную цель ведомства замглавы Минстроя РФ Дмитрий Волков. По его словам, многое в этом направлении уже сделано (отметим, что в этом с ним согласны многие выступавшие представители строительных компаний).
Интересно отметить, что амбиции российских строителей не ограничиваются территорией страны. По словам Антона Мороза, несмотря на то, что объем компетенций отечественных компаний находится сегодня на высоком уровне, предоставление зарубежным партнерам строительных услуг составляет лишь около 7,5% от общего объема экспорта услуг РФ. «Дело в том, что российские структуры, которые возводят высокотехнологичные объекты в других странах, практически не занимаются развитием сопутствующей инфраструктуры. И это могло бы стать огромным дополнительным ресурсом для загрузки российских предприятий», – подчеркнул эксперт, добавив, что отрасль ждет помощи Минстроя в этом вопросе. Дмитрий Волков поддержал эту позицию, заявив, что федеральное ведомство намерено активнее лоббировать интересы отечественного строительного комплекса на международном рынке.
Реформируемся
Одной из актуальных тем обсуждения стало идущее реформирование системы привлечения средств в жилищное строительство. Как отметил президент НОСТРОЙ Антон Глушков, говорить о результатах перехода на новую схему пока рано. «Порядка 70% проектов, реализация которых уже началась, будут достроены по старой долевой схеме. Необходимый для более-менее стабильной работы переходный период законодатели обеспечили. Ход реформы и возникающие при этом проблемы оценить можно будет только тогда, когда застройщики начнут не только получать кредиты в рамках проектного финансирования, но и завершать такие проекты, раскрывая эскроу-счета», – отметил он.
При этом эксперт подчеркнул, что уже сейчас очевидно, что не все застройщики смогут получить проектное кредитование в банках. Прежде всего эта проблема коснется некрупных компаний из регионов с небольшими рынками жилищного строительства.
Дмитрий Волков признал, что такой вопрос существует. «Действительно, реформа приведет к изменениям на рынке. Самые слабые компании будут вынуждены его покинуть. Но, на наш взгляд, это будет только способствовать оздоровлению общей ситуации. Очевидно, что именно финансово слабые игроки, с плохо просчитанной экономикой проектов, были основными «создателями» проблемных объектов и обманутых дольщиков», – отметил он.
В то же время, по словам чиновника, Минстрой ведет очень серьезный мониторинг текущей ситуации на рынке, в том числе в сотрудничестве с отраслевыми нацобъединениями. «В случае появления тревожных симптомов, угрожающих стабильности отрасли, будут предприниматься меры реагирования», – заверил Дмитрий Волков.
Депутат Госдумы РФ Павел Федяев отметил, что законодатели рассматривают различные меры для поддержки строительной отрасли в ходе реформирования. Среди них – обеспечение прозрачности условий проектного финансирования со стороны банков, позволяющее избавить застройщиков от избыточных требований по залогам; поэтапное раскрытие эскроу-счетов для снижения кредитной нагрузки на девелоперов, стимулирование спроса на первичное жилье.
По оценкам экспертов, комплекс таких мер поможет избежать банкротства строительных компаний, позволит сдержать рост цен и обеспечит плавный переход на новую систему финансирования.
Мнение
Антон Глушков, президент НОСТРОЙ:
– Поэтапное раскрытие эскроу-счетов по мере роста строительной готовности позволит снизить кредитную нагрузку на девелоперов. По нашей оценке, снижение будет не очень большим, но все-таки уменьшение на 3–4% себестоимости объекта позволит застройщикам, сохраняя рентабельность работы, сдерживать рост цен на жилье. Это, в свою очередь, обеспечит рост его доступности для граждан.